Home > Contracten > Verschillende (juridische) aspecten van cryptovaluta – Deel II
Verschillende (juridische) aspecten van cryptovaluta – Deel II

Verschillende (juridische) aspecten van cryptovaluta – Deel II

Sinds medio december vorig jaar kan er gehandeld worden in termijncontracten voor de bitcoin, ook wel bitcoin futures[1] genaamd. Deze ontwikkeling zorgde er voor dat de waarde van de bitcoin tot bijna EUR 20.000 piekte. Wall Street lijkt deze markt voorlopig echter nog links te laten liggen, nu verschillende Amerikaanse banken hun klanten adviseren niet te handelen in bitcoin future.[2] Tegelijkertijd kondigen steeds meer landen regelgeving aan voor cryptovaluta’s of gaan zelfs over tot een algeheel verbod op cryptovaluta’s. Zo wordt er in Zuid-Korea gekeken of gebruik van de bitcoin helemaal uitgebannen kan worden en heeft de Chinese overheid besloten om de handel in cryptovaluta te verbieden. De bitcoin lijkt hierdoor in een negatieve spiraal terecht te zijn gekomen. Door de komst van de futures is bovendien de adoptie van de bitcoin sterk afgenomen, neemt tegelijkertijd de vraag naar andere cryptovaluta’s toe en zorgen de elektriciteitskosten die nodig zijn om bitcoins te ‘minen’ er voor dat de groei van de bitcoin wordt geremd.

De vragen die gezien het bovenstaande opdoemen zijn: i) wat zijn de voor en nadelen van cryptovaluta’s en ii) hoe houdbaar zijn cryptovaluta’s zoals de bitcoin en kunnen ze ooit als gewoon geld gehanteerd worden? Het vorige deel fungeerde als een algemene inleiding ten aanzien van de blockchain. In dit deel zullen cryptovaluta’s centraal staan. Hierbij wordt onder andere uitvoerig stilgestaan bij de (juridische) aspecten van cryptovaluta’s en worden een aantal voor en nadelen van cryptovaluta’s behandeld. Tot slot wordt een poging gedaan de hierboven vermelde vragen te beantwoorden.

Juridische aspecten
Elke nieuwe ontwikkeling kent verschillende uitdagingen voor het recht, zo ook in het geval van cryptovaluta’s. Dit komt mede doordat de wetgever geen rekening heeft gehouden met een dergelijke ontwikkeling bij het vormgeven van de huidige wetgeving. Hierdoor is onduidelijk hoe cryptovaluta’s, zoals de bitcoin, gedefinieerd moeten worden in het Nederlandse recht. Als geld, een ruilmiddel, een vermogensrecht? In het navolgende zal de plaats van cryptovaluta’s in het juridisch systeem aan bod komen; strafrechtelijke en mededingingsrechtelijke aspecten blijven echter buiten beschouwing.

Fiscaal
Volgens de belastingdienst is een bitcoin (en waarschijnlijk ook andere cryptovaluta) een betaalmiddel dat gelijk gesteld kan worden met geld en daarom in de rendementsgrondslag van box 3 behoort. De belastingplichtige moet de waarde van zijn vermogensbestanddeel bepalen tegen de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden gegeven. Voor bitcoins moet daarom worden aangesloten bij de geldende wisselkoers op 1 januari van het jaar van aangifte.[3] Fiscaal gezien is de positie van cryptovaluta’s in Nederland daarom gemakkelijk te geven.[4]

Het Hof van Justitie van de Europese Unie besliste echter op 22 oktober 2015 dat het tegen betaling omwisselen van bitcoins naar traditionele valuta is vrijgesteld van omzetbelasting, ex artikel 135 van de btw-richtlijn. De tekst van dit artikel luidt als volgt: “De lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen: (e) handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, betreffende deviezen, bankbiljetten en munten die wettig betaalmiddel zijn, met uitzondering van munten en biljetten die verzamelobject zijn, namelijk gouden, zilveren of uit een ander metaal geslagen munten, alsmede biljetten, die normaal niet als wettig betaalmiddel worden gebruikt of die een numismatische waarde hebben”. Het Hof van Justitie overwoog dat het bovenstaande artikel enigszins zou worden uitgehold indien zij aldus zou worden opgevat dat zij enkel is gericht op handelingen die betrekking hebben op de traditionele valuta’s. Volgens het Hof van Justitie stond in het hoofdgeding vast dat de cryptovaluta’s enkel tot doel hadden als betaalmiddel te worden gebruikt en met dat doel door sommige marktdeelnemers werden geaccepteerd. Het Hof van Justitie kwam hierdoor tot de conclusie dat de handel in traditionele valuta gelijkgesteld moest worden met de handel in bitcoins.

Civiel
Geld?
De status van de bitcoin binnen het Nederlandse (gesloten) vermogensrecht is vooralsnog niet geheel duidelijk. Op 14 mei 2014 kwam de rechtbank Overijssel tot het oordeel dat bitcoins niet gekwalificeerd moeten worden als giraal geld en gangbaar geld, maar als ruilmiddel.[5] De rechtbank kwam tot dit oordeel doordat bij een girale betaling ex artikel 6:114 van het Burgerlijke Wetboek (‘BW”) betaling plaatsvindt via door partijen aangehouden bank- of girorekeningen. Bij giraal geld is sprake van een door een giro-instelling beheerd bedrag van de rekeninghouder dat door overschrijving en storting kan overgaan naar een andere partij. De verhouding tussen de giro-instelling en de rekeninghouder is verbintenisrechtelijk van aard: de rekeninghouder heeft een vordering op de giro-instelling en deze heeft op haar beurt een schuld aan de rekeninghouder. Bitcoins worden echter in een digitale portemonnee bewaard die niet wordt beheerd door een derde partij. Weliswaar kan een gebruiker zijn Bitcoins bewaren in een ‘wallet’ bij een aanbieder van meerdere (gebundelde) ‘wallets’, maar dat maakt deze aanbieder nog geen giro-instelling als bedoeld in artikel 6:114 BW.

Blijkens de Memorie van Antwoord bij de invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek, zal de vraag of geld als gangbaar ex artikel 6:112 BW kan worden aangemerkt, in de eerste plaats afhangen van de vraag of het een wettig betaalmiddel is. In dit kader verwees de rechtbank naar de Europese verordening over de invoering van de euro, die stelt dat enkel eurobiljetten en euromunten de status van wettig betaalmiddel hebben in lidstaten, waaronder Nederland. Daarnaast verwees de rechtbank naar het standpunt van de Minister van Financiën, inhoudende dat de bitcoin niet onder de definitie van (elektronisch) geld valt in de zin van de Wet op het financieel toezicht en dat de bitcoin niet als wettig betaalmiddel wordt gezien, maar als ruilmiddel tussen particulieren.[6]

In Hoger beroep liet het Hof Arnhem-Leeuwaarden in haar uitspraak van 31 mei 2016 de vraag of bitcoin als geld dient te worden beschouwd in het midden.

De Europese Centrale Bank is tot slot net als de Minister van Financiën de mening gedaan dat cryptovaluta’s, zoals de bitcoin, niet als geld zijn aan te merken: “the ECB does not regard virtual currencies, such as Bitcoin, as full forms of money as defined in economic literature. Virtual currency is also not money or currency from a legal perspective.”

Nu cryptovaluta’s niet als geld aangemerkt kunnen worden, komt een koper van cryptovaluta’s die minder cryptovaluta’s geleverd krijgt dan overeengekomen niet in aanmerking voor een schadevergoeding ex artikel 6:125 BW als gevolg van een mogelijke waardestijging van de cryptovaluta die zich gedurende de periode van verzuim heeft voltrokken. Bovendien leidt de kwalificatie van cryptovaluta als een ruilmiddel ertoe dat het alleen mogelijk is om met cryptovaluta’s te betalen indien de schuldenaar toestemming heeft van de schuldeiser om met een ander middel te betalen dan gangbaar geld.

Vermogensrecht?
Maar als een cryptovaluta niet als geld is aan te merken, is het dan een wel vermogensrecht? Volgens artikel 3:1 BW zijn alle zaken en alle vermogensrechten een ‘goed’. Zaken zijn kort gezegd alle fysieke objecten. Aangezien een bitcoin geen fysiek object is, kan een bitcoin niet als een zaak worden gekwalificeerd. Volgens artikel 3:6 BW gelden een aantal (alternatieve) vereisten aan vermogensrechten: “rechten die, hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekkende rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel, zijn vermogensrechten.”

Een cryptovaluta is een op grond van het softwareprogramma aan personen toekomende stukjes software, die overdraagbaar zijn volgens datzelfde programma en die ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen of zijn verkregen in ruil voor stoffelijk voordeel. Voor de vraag of een cryptovaluta kwalificeert als een vermogensrecht is een vergelijking met computersoftware op zijn plaats. In de literatuur wordt aangenomen dat software op zichzelf niet als vermogensrecht kwalificeert, maar dat het via een omweg toch als een vermogensrecht of zaak aangemerkt kan worden. Bijvoorbeeld door een auteursrecht op de software of indien de nadruk wordt gelegd op de drager van de software, een USB-stick. Een vergelijkbare gedachtegang kan worden toegepast in het kader van cryptovaluta’s.

De toepasselijkheid van het Nederlandse vermogensrecht is onder meer van belang met betrekking tot de levering van cryptovaluta, het vestigen van zekerheden en de beslaglegging op cryptovaluta. Hoewel de precieze kwalificatie van een cryptovaluta binnen het Nederlandse vermogensrecht nog niet is uitgekristalliseerd, is het gezien het voorgaande wel mogelijk via een omweg het vermogensrecht van toepassing te laten zijn in het kader van cryptovaluta’s.

Financieel-rechtelijk
Hiervoor kwam al kort aan bod dat de Minister van Financiën zich op het standpunt heeft gesteld dat de bitcoin (en mogelijk andere cryptovaluta’s) niet als (elektronisch) geld aangemerkt kan worden in de zin van de Wet op het financieel toezicht (‘Wft’). In artikel 1:1 van de Wft wordt elektronisch geld als volgt gedefinieerd: “geldswaarde die elektronisch of magnetisch is opgeslagen die een vordering op de uitgever vertegenwoordigt, die is uitgegeven in ruil voor ontvangen geld om betalingstransacties te verrichten … en waarmee betalingen kunnen worden verricht aan een andere persoon dan de uitgever”. Nu de bitcoin en vele andere cryptovaluta, geen vordering vertegenwoordigen en de cryptovaluta’s niet zijn uitgegeven door een centrale uitgever, kunnen zij niet als elektronisch geld in de zin van de Wft worden gedefinieerd. Het voorgaande leidt ertoe dat de Nederlandsche Bank, de Autoriteit Financiële Markten en de Europese Centrale Bank in Nederland vooralsnog geen toezicht houden op de verschillende cryptovaluta’s.

Dit neemt echter niet weg dat zij de ontwikkeling nauw in de gaten houden. Dit blijkt ook uit het feit dat de AFM met enige regelmaat waarschuwingen afgeeft in het kader van initial coin offerings, anders gezegd de lancering van nieuwe cryptovaluta’s. Daarbij onderzoekt DNB momenteel of het verrichten van een combinatie van diensten waarbij cryptovaluta’s worden geconverteerd naar euro’s (of andere valuta) en of omgekeerd en bovendien, daaraan gekoppeld ook een betaaldienst wordt verleend, zich kwalificeert als een uitgifte van elektronisch geld of als betaaldienst. Hierbij kan volgens DNB gedacht worden aan de uitgifte van prepaid crypto debit cards. Indien deze gecombineerde diensten als een uitgifte van elektronisch geld of als betaaldienst kwalificeren vallen deze partijen onder de reikwijdte van de huidige financiële toezichtwetgeving en zijn ze vergunningplicht. Naar alle waarschijnlijkheid grijpen centrale banken echter pas in, zodra ze de controle over het betalingsverkeer en geldcreatie dreigen te verliezen.

Volgens de voormalig chef-econoom van het Internationaal Monetair Fonds, Kenneth Rogoff, is het waarschijnlijk dat de centrale banken op den duur hun eigen digitale munten in het leven zullen roepen en het toezicht zullen gebruiken om het speelveld te beïnvloeden, totdat de eigen digitale munten hebben ‘gewonnen’ van de andere vormen van virtueel geld. Een dergelijk scenario lijkt zich momenteel te voltrekken in China.[7] Chinese toezichthouders hebben namelijk besloten tot een verbod op handelsplatformen waarmee mensen virtuele valuta kunnen kopen of verkopen in China. Daarnaast heeft China initial coin offerings (ICO’s) aangemerkt als een illegale vorm van publieke financieringen. Dit naar aanleiding van berichten dat de meeste niets meer zijn dan een Ponzi-schema.

De voor- en nadelen van cryptovaluta’s
Cryptovaluta’s maken het mogelijk om snel en tegen lage kosten wereldwijd betalingen te doen, zonder dat hierbij tussenpartijen als banken nodig zijn. Voor bepaalde gebruikers is tevens de grote mate van anonimiteit van cryptovaluta’s aantrekkelijk. Nadelen van verschillende cryptovaluta’s zijn onder meer de lage mate van acceptatie van cryptovaluta’s onder winkeliers, de grote fluctuaties in de waarde van cryptovaluta’s in vergelijking met traditionele valuta’s en het feit dat het lang aanhouden van cryptovaluta’s riskant kan zijn. Dit wegens het gevaar van een potentiele hack of beschadiging van de drager van de cryptovaluta’s. Bovendien zijn de meeste cryptovaluta’s ingewikkeld en omslachtig in hun gebruik. Zo dient speciale apparatuur aangeschaft te worden voor betaling met bitcoins en moeten gebruikers ingewikkelde codes onthouden om toegang te verkrijgen tot hun digitale portemonnee. Daarbij is het op dit moment veelal niet mogelijk om cryptovaluta’s op grote schaal te gebruiken door de steeds trager wordende transactiesnelheid en het toenemende energieverbruik van het netwerk. Tot slot zijn er geen regelingen voor consumentenbescherming, is er geen depositogarantiestelsel en zal een gebruiker geen vergoeding ontvangen indien hij het slachtoffer wordt van cybercriminaliteit.

Gezien het bovenstaande ontberen de meeste cryptovaluta’s nog een aantal eigenschappen die nodig zijn voor de stap naar de ‘mainstream’.

Zijn cryptovaluta’s houdbaar?
Nu terugkomend op de vraag uit de inleiding: hoe houdbaar zijn cryptovaluta’s zoals de bitcoin en kunnen ze ooit als gewoon geld gehanteerd worden. Of is enkel de onderliggende technologie – de blockchain – een lang leven beschoren?

Op het moment van schrijven zijn er al meer dan 1300 verschillende cryptovaluta’s op de markt die allen het doel hebben buiten het bestaande geldstelsel een nieuw systeem te ontwikkelen waarbinnen onderling waarde overgedragen kan worden op basis van cryptografie, zonder tussenkomst van derden zoals (centrale) banken. In de praktijk wordt er echter nog maar nauwelijks mee betaald, zijn ze ingewikkeld in gebruik en zijn ze geen stabiel ruilmiddel of betrouwbaar oppotmiddel. Momenteel is het derhalve onmogelijk om cryptovaluta’s te gebruiken als mainstream betaalmiddel. Bovendien kunnen cryptovaluta’s pas ‘mainstream’ worden nadat er een wettelijk kader is opgesteld door de wetgever en het gemakkelijker wordt deze in de praktijk te gebruiken als betaalmiddel. Daarbij is op dit moment de aanname dat anderen in de toekomst meer willen betalen voor een bepaalde cryptovaluta, de enige rechtvaardiging voor het investeren in cryptovaluta’s. Deze gedachtegang is enkel houdbaar, indien cryptovaluta’s ook daadwerkelijk veel in de praktijk gebruikt gaan worden. Hierbij komen de eerder genoemde beperkingen/nadelen die aan cryptovaluta’s kleven weer om de hoek kijken: schaalbaarheid, transactiesnelheid, volatiliteit en energiegebruik.

Deze beperkingen maken de toekomst van verschillende cryptovaluta’s onzeker. Het negenjarige bestaan van de bitcoin heeft echter veel interesse gewekt voor de achterliggende techniek, de blockchain. Het systeem waarin alle deelnemers in een bepaalde organisatie alle transacties (automatisch) verifiëren, heeft, zoals in deel I aan bod gekomen, veel toepassingsmogelijkheden. In deel III van deze reeks zal nader worden ingegaan op een andere gebruiksmogelijkheden van de blockchain die door velen wordt gezien als de toekomst van de blockchain, de smart contracts.

Indien u vragen heeft naar aanleiding van dit artikel, neem dan contact op met Sierd Spithoven.

T: +31 (0)26 353 83 10

E: spithoven@dirkzwager.nl

[1] Een future/termijncontract is een verhandelbare overeenkomst tussen twee partijen om een bepaalde onderliggende waarde te kopen of verkopen op een vooraf afgesproken tijdstip in de toekomst tegen betaling van een eveneens overeengekomen prijs.

[2] Barron’s, No Bitcoin for you! Merrill Bans Bitcoin Fund, Futures, 4 januari 2018.

[3] Vragen en antwoorden over inkomen uit sparen en beleggen 2016, p. 11.

[4] Belastingdienst, overige bezittingen, geraadpleegd op 2 februari 2018.

[5] Zie de artikelen 6:114 en 6:112 van het Burgerlijke Wetboek.

[6] Brief Minister van Financiën van 19 december 2013 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal, kenmerk: FM/2013/1939 U).

[7] Steemit, National Cryptocurrency, The 1st In The World, juni 2017.

  • LinkedIn
  • Facebook
  • Twitter
  • Google Plus
  • del.icio.us
  • email
  • PDF
  • Print
Naar boven scrollen