Home > German Desk > Let op: ongeoorloofde reclame kan in Duitsland duur worden
Let op: ongeoorloofde reclame kan in Duitsland duur worden

Let op: ongeoorloofde reclame kan in Duitsland duur worden

Reclame is onderdeel van ons dagelijkse leven. Niet alleen omdat we iedere dag overal worden geconfronteerd met reclame, maar ook omdat ondernemers vaak nadenken hoe zij hun eigen bedrijf het beste kunnen promoten.

Hiervoor gelden echter juridische grenzen, die de consument en ook andere ondernemers beschermen tegen ongewenste reclame.

Wettelijke regeling
Terwijl op grond van het Duitse Burgerlijk Wetboek de eigenaar van een ingericht en uitgeoefend bedrijf in geval van ongewenste reclame die wordt toegezonden per e-mail, een verzoek tot staking kan indienen, is de bescherming tegen ongewenste reclame die wordt geboden door de Duitse wet ter voorkoming van oneerlijke concurrentie (UWG), uitgebreider.

Op grond van deze wet kan iedere marktdeelnemer, dus naast concurrenten en consumenten alle personen die actief zijn als aanbieder of koper van goederen of diensten, in geval van reclame die hem/haar onredelijke overlast bezorgt, een verzoek tot staking indienen.

Aangenomen wordt dat sprake is van onredelijke overlast indien met behulp van een voor verkoop op afstand geschikt commercieel communicatiemiddel reclame wordt gemaakt, terwijl de consument of de andere marktdeelnemer dat niet wenst.

Als reclame die voor onredelijke overlast zorgt, beschouwt de wetgever met name telefoontjes, faxberichten en e-mails met reclame die door een consument of een andere marktdeelnemer zonder diens toestemming of vermoedelijke toestemming worden ontvangen.

Gevolgen voor de ondernemer
Hoe kan een ondernemer die met behulp van telecommunicatiemiddelen reclame wil maken voor zijn/haar product door klanten persoonlijk aan te spreken, ervan verzekerd zijn dat sprake is van toestemming of vermoedelijke toestemming van de ontvangers van de reclame?

In principe kan de ondernemer alleen verzekerd zijn van toestemming voor de ontvangst van reclame, indien deze toestemming schriftelijk is verleend. Van toestemming is in principe alleen sprake indien tussen de ondernemer die reclame maakt, en de ontvanger van de reclame al een zakelijke relatie bestaat of heeft bestaan.

Ten aanzien van de eisen die aan een dergelijke toestemming worden gesteld, dient onderscheid te worden gemaakt tussen telefonische en elektronische reclame.

Terwijl bij telefonische reclame expliciet toestemming dient te zijn verleend, is het bij elektronische reclame voldoende als een klant van de ondernemer die reclame maakt, geen bezwaar heeft gemaakt tegen het maken van reclame.

Het bovenstaande heeft de volgende praktische gevolgen.

Ten aanzien van telefonische reclame geldt dat toestemming is verleend, indien de ontvanger van de reclame in het kader van een vroegere of bestaande zakelijke relatie met het bedrijf dat reclame maakt, expliciet heeft toegestaan dat contact wordt opgenomen voor reclamedoeleinden. Om zulks in geval van een geschil te kunnen aantonen, dient deze toestemming altijd schriftelijk te worden vastgelegd.

Om deze reden is het raadzaam dat ondernemers die van plan zijn om telefonisch contact op te nemen met hun klanten om ze nieuwe aanbiedingen te doen, hun klanten in een overeenkomst of een andere schriftelijke afspraak door middel van het aanvinken van de desbetreffende mogelijkheid reeds bij voorbaat laten bevestigen dat zij toestemming geven voor telefonische reclame.

Omdat het bij reclame die wordt toegezonden per e-mail, voldoende is als de klant daar geen bezwaar tegen heeft gemaakt, hoeft de klant hier niet te worden verzocht om door middel van het aanvinken van de desbetreffende mogelijkheid toestemming te verlenen voor het maken van reclame.

Het is voldoende als de klant bijvoorbeeld in een tevoren gesloten overeenkomst, en aansluitend ook in iedere toegezonden e-mail met reclame, wordt gewezen op het feit dat de klant te allen tijde bezwaar kan maken tegen het gebruik van zijn/haar e-mailadres. Bovendien mag reclame die wordt toegezonden per e-mail, uitsluitend betrekking hebben op soortgelijke producten als de producten op grond waarvan een zakelijke relatie bestaat of heeft bestaan. Tevens moet de ondernemer de contactgegevens hebben ontvangen van de klant zelf.

Indien niet wordt voldaan aan deze voorwaarden, bestaat nog de mogelijkheid dat de ondernemer kan uitgaan van vermoedelijke toestemming van de ontvanger van de reclame.

Van vermoedelijke toestemming is sprake indien „op grond van concrete omstandigheden een objectief belang van de ontvanger van een telefoontje“ bij het telefoontje van de beller kan worden vermoed (Duitse Hoge Raad (BGH) GRUR 2010, 939 randnr. 20). Dit betekent dat een concrete, uit de belangensfeer van de ontvanger van het telefoontje af te leiden reden het telefoontje dient te rechtvaardigen. De ondernemer moet er derhalve vanuit gaan dat de ontvanger van een telefoontje positief staat tegenover een dergelijk telefoontje. In de praktijk kan dit alleen worden aangetoond aan de hand van gedocumenteerde telefoongesprekken, waarbij ervoor dient te worden gezorgd dat de klant erop wordt gewezen dat het telefoongesprek wordt opgenomen, zodat geen privacyregels worden geschonden. Hetzelfde geldt voor e-mails.

Indien de begrippen toestemming en vermoedelijke toestemming strikt worden uitgelegd zoals hierboven is vastgelegd, is gewaarborgd dat de privacy niet wordt geschonden.

Aangezien de Duitse wetgever zoveel belang hecht aan de bescherming van de ontvangers van telefoontjes, is het bijna vanzelfsprekend en wordt hier alleen volledigheidshalve vermeld dat reclame makende bellers die hun identiteit verhullen, of ondernemers die reclame maken en geen adres kunnen aangeven waarnaar een verzoek tot staking van reclametelefoontjes kan worden gestuurd, een onrechtmatige daad begaan in de zin van het Duitse UWG.

Indien een ondernemer die telefonisch of elektronisch reclame wil maken voor zijn bedrijf, twijfelt of dit is toegestaan, wordt dringend geadviseerd om dienaangaande juridisch advies in te winnen.

Gevolgen in geval van overtreding
In geval van overtreding van het Duitse UWG en de daaraan gekoppelde ontoelaatbaarheid van reclame zal de ondernemer al snel post ontvangen van een advocaat, waarin de ondernemer wordt gesommeerd een verklaring te ondertekenen dat hij/zij zulks in de toekomst zal nalaten, zulks op straffe van een sanctie. In dit geval dient de ondernemer niet alleen te verklaren dat hij/zij voor iedere verdere reclame die de cliënt van de advocaat ontvangt, een boete ter hoogte van een meestal viercijferig bedrag verschuldigd is, maar zal hij/zij tevens de advocaatkosten moeten betalen. Op deze wijze kan reclame snel onrendabel en zeer duur worden.

Henry Ford zei echter al: “Reclame maken kost geld, maar geen reclame maken kost klanten!” Ondernemers moeten zich derhalve door de Duitse wetgeving niet ervan laten weerhouden om reclame te maken, maar moeten juist de mogelijkheden die de wettelijke bepalingen bieden, ten volle benutten.

  • LinkedIn
  • Facebook
  • Twitter
  • Google Plus
  • del.icio.us
  • email
  • PDF
  • Print
Naar boven scrollen